Det finns olika överväganden för beställaren att göra, beroende på om en obeståndssituation ännu bara kan misstänkas eller om konkursen är ett faktum. Hur påverkar en hävning – eller icke hävning – avtalsrelationen och efterföljande konkursförfarande? Vilken betydelse har det för försäkringen om entreprenaden är avlämnad eller inte, och vilka andra säkerheter kan vara aktuella? För Lexnovas räkning redogör Peter Degerfeldt för viktiga bestämmelser i byggbranschens standardavtal, och ger en checklista som stöd vid inträffad konkurs.
Som ju säkerligen många noterat har konkurserna ökat inte minst i byggbranschen. Enligt tidskriften Byggmaterial hade konkurserna inom fastighetsbranschen per juni 2023 ökat med 45 procent. Byggentreprenörers konkurssiffror har ökat med 36 procent och byggsnickerifirmors konkurser har ökat med hela 85 procent.[1]
I ljuset av ovanstående information ägnas denna expertkommentar åt byggentreprenörens konkurs. Inledningsvis redogörs i några korta ordalag först och främst vad en konkurs är och vad som händer efter en konkurs. Utgångspunkten för denna expertkommentar är att parterna avtalat om något av byggbranschens standardavtal; AB 04 respektive ABT 06. Därför redogörs i expertkommentaren för några viktiga bestämmelser i byggbranschens standardavtal (AB 04 och ABT 06) som aktualiseras vid byggentreprenörens konkurs. Avslutningsvis följer de överväganden som beställaren bör göra när beställaren börjar ana att entreprenören är på obestånd eller på väg emot en konkurs samt en checklista för byggentreprenörens konkurs.
En konkurs kan bli aktuell när ett företag eller person inte har förmåga att betala sina skulder och den oförmågan är inte tillfällig. Ett bolag (och en fysisk person för den delen) försätts i konkurs genom ett beslut av domstol efter ansökan av en borgenär. När ett bolag försatts i konkurs underrättas Bolagsverket samt att en kungörelse sker i Post- och inrikes tidningar. Annonsering sker även i dagspressen. Vid ett beslut om konkurs utser domstolen en konkursförvaltare som tar över rådigheten över bolaget samt dess tillgångar. Konkursboet blir en juridisk person. Konkursförvaltarens uppgift är att företräda konkursboet, utreda varför konkurs uppstod, förvalta boet och avveckla detta. Konkursförvaltaren har att tillse samtliga borgenärers intresse och att deras ekonomiska skada minimeras.
En schematisk bild över konkursförfarandet är följande:
(Bilden upprättad av advokaten Michelle Brodin.)
Nedan ska redogöras för några viktiga och grundläggande bestämmelser som aktualiseras vid byggentreprenörens konkurs.
Försätts entreprenören i konkurs under entreprenadtiden (byggtiden) är följande att notera. Entreprenören ansvarar för entreprenaden fram till dess att entreprenaden avlämnas (t ex genom att entreprenaden godkänns vid en slutbesiktning). Detta framgår av 5 kap. 1 § i standardavtalen. Sker skador på entreprenaden under entreprenadtiden så är det således entreprenören som ansvarar för dessa. Enligt 5 kap. 22 § (5 kap. 23 § i ABT 06) råder försäkringsplikt för entreprenörens del. Således är tanken med bestämmelserna att entreprenörens försäkring ska täcka skadorna. Enligt nämnda bestämmelse kan beställaren vara medförsäkrad. Är entreprenören försatt i konkurs är det än mer viktigt att innan konkursen ha kontrollerat att entreprenören dels erlagt försäkringspremien, dels tillsett att beställaren är medförsäkrad. Medförsäkring innebär att beställaren kan anmäla och ta försäkringen i anspråk, vilket är en fördel vid entreprenörens konkurs.
Försätts entreprenören i konkurs efter det att entreprenaden är avlämnad ska följande noteras. Efter det att entreprenaden avlämnas är entreprenören alltjämt ansvarig för fel som framträder under den tioåriga ansvarstiden (som inleds med garantitid). Entreprenören ansvarar även för skador som de orsakar under denna tid, t ex vid avhjälpande av fel eller om fel framträder från arbetena under entreprenadtiden och som orsakar följdskador. Det som är att notera är att om entreprenören försätts i konkurs efter det att entreprenaden avlämnats och fel framträder kommer beställaren i praktiken sakna möjligheter att få rättelse ifrån entreprenören. Troligen kommer inte konkursboet att träda in i avtalet och därmed återstår att vända sig emot bolaget i konkurs. Bolaget i konkurs saknar medel och förmåga att avhjälpa felen. Beställaren kan uppnå visst skydd mot kostnader för skador genom det kan finnas försäkringsskydd (huvudregeln säger att det ska finnas försäkringsskydd två efter entreprenadens avlämnande enligt 5:22 respektive 5:23). Vidare kan en säkerhet ha avtalats och ställts ut (6 kap. 21 §). En säkerhet kan vara i form av en försäkring (t ex en fullgörandeförsäkring som specifikt tar sikte på entreprenörens konkurs) eller en bankgaranti. En annan typ av säkerhet är att någon gått i borgen för entreprenörens åtagande, t ex ett moderbolag. Säkerheten kan då tas i anspråk för eventuella merkostnader.
En annan typ av säkerhet kan vara en avtalad betalningsplan. Utgångspunkten enligt AB 04 och ABT 06 är att betalning erläggs mot en betalningsplan (och faktura, 6 kap. 12 §). Betalningsplanen kan vara ”framtung” (med det menas att parterna mer eller mindre medvetet överenskommit om viss förskottsbetalning) eller ”baktung” (entreprenören får betalt i efterskott). Ofta är betalningsplanerna en mix av ovanstående. Naturligtvis är det en fördel för beställaren med ”baktunga” betalningsplaner, särskilt vid entreprenörens konkurs. Enligt 6 kap. 15 § har beställaren en innehållanderätt under och efter entreprenadtiden för avhjälpande av fel och andra fordringar. Saknas betalningsplan är utgångspunkten enligt AB 04 och ABT 06 att betalning ska ske prestationsbundet.
Enligt 8 kap. 1 § äger beställaren rätt att häva återstående arbeten om entreprenaden försenats (punkten ett) och/eller om entreprenören försätts i konkurs (eller är på obestånd, punkten fyra).
Hamnar entreprenören i ekonomiska svårigheter brukar det i allmänhet innebära förseningar, eftersom underentreprenörer och leverantörer i allmänhet har svårt att få betalt ifrån entreprenören. Det i sin tur innebär att arbetena stannar av och att förseningar uppstår. Innebär förseningarna en ”väsentlig olägenhet” för beställaren har beställaren hävningsrätt redan innan konkursen är ett faktum. Har entreprenören försatts i konkurs är rådet att kontakta konkursförvaltaren och fråga om konkursboet har för avsikt att träda in i avtalet eller ej. Skulle konkursförvaltningen svara ja (vilket i stort sett aldrig sker) måste konkursboet ställa en säkerhet. Meddelar förvaltningen att konkursboet inte träder in i avtalet är rådet att häva avtalet under åberopande av 8 kap. 1 § punkten fyra.
Efter hävning ska värdet av utförda arbeten gottskrivas entreprenören. Skulle inte parterna vara eniga om värdet av utförda arbeten ska värdering ske. (8 kap. 5 §.) Värderingen ska ske med ”hänsyn till beskaffenheten av det utförda arbetet och på grundval av kontraktssumman som värde på kontraktsarbeten i deras helhet”. Det innebär helt enkelt att eventuella fel ska bedömas och dessa sätter ned värdet på de utförda arbetena. Vidare ska kontraktssumman – oaktat om den är ”fel eller rätt” beräknad – läggas till grund för värderingen. I andra och tredje stycket ges närmare instruktioner angående hur värderingen ska gå till och beställarens rätt att överta vissa material och varor. Är inte parterna överens om värdet på de utförda arbetena kan värdering påkallas av part med hjälp av värderingsman eller värderingsnämnd (8 kap. 5 § femte stycket).
Vid konkurs uppstår regelmässigt merkostnader för beställaren; ny entreprenör måste handlas upp, nya etableringskostnader uppstår, fel och skador måste rättas till av annan m.m. Enligt 8 kap. 6 § äger beställaren rätt till ersättning för kostnadsökningar som uppstår p g a hävningen. Kraven ska enligt bestämmelsen framställas senast tre månader från det att arbetena efter hävning är slutförda.
För det fall att beställaren börjar få ”signaler” om att entreprenören är på väg emot en konkurs t ex genom att underentreprenörer och leverantörer avbryter sina åtaganden, arbetena stannar av etc. bör beställaren överväga följande. Byggentreprenörens konkurs innebär oftast att konkursboet inte träder in i avtalet. Merkostnader kommer att uppstå och beställaren kommer inte att ha någon kontraktspart att rikta anspråk på felavhjälpande emot t ex. Hur ser då betalningsplanen/betalningsflödena ut? Har förskottsbetalning skett? Förskottsbetalningar kan påverka rätten till ersättning ur t ex en fullgörandeförsäkring. Beställaren bör om inte förr så då åtminstone undersöka huruvida försäkringar finns på plats, liksom eventuella säkerheter. Kan det finnas en rätt att häva – t ex på grund av försening – redan innan konkursen är ett faktum? Vid större entreprenader finns det ofta skäl att i detta stadie söka juridiskt biträde.
Avslutningsvis kommer här en checklista som stöd vid inträffad konkurs:
Enligt 8 kap. 1 punkten fyra äger beställaren rätt att häva entreprenadkontraktet vid entreprenörens konkurs (eller om denne är på obestånd). Det omnämns inte i bestämmelsen, men glöm ej att kontakta konkursboet innan hävning sker! Konkursboet ska ges möjlighet att träda in i avtalet och fullgöra det konkursade bolagets åtagande, men under förutsättning att boet ställer betryggande säkerhet för fullgörandet.
Enligt 8 kap. 5 § ska entreprenören gottskrivas värdet av utfört arbete. Värderingen ska vara väl dokumenterad, beakta ”fel” och ange färdigställande i % i förhållande till kontraktssumman (således är det enligt bestämmelsen inte fråga om någon ”objektiv” värdering, utan utgångspunkten är avtalad kontraktssumma).
Det kommer att finnas fördelar med att anlita entreprenörens underentreprenörer, men det kommer då också att finnas en överhängande risk för att beställaren får betala ”dubbelt”, d v s underentreprenören kommer naturligtvis inte vara så intresserade att arbeta vidare om de inte även får betalt för de fordringar som huvudentreprenören ”släpar med”. Å andra sidan kanske det ändå är det ”minst sämsta” i detta läge. Även om beställaren får betala ”dubbelt” så är ju t ex följande att överväga. Underentreprenören kan ju t ex vara villig att ta stå ansvaret för allt sitt utförda arbete gentemot beställaren (d v s även sådant arbete som
underentreprenören utfört inom ramen för sitt kontrakt med den konkursade entreprenören). En ny entreprenör lär inte vilja ta över ansvaret för redan utfört arbete av annan entreprenör. En redan etablerad entreprenör lär troligen ändå bli billigare, eftersom nyetablering inte behövs samt, och framförallt, att denne redan är ”inläst” på projektet.
Undersök hur försäkringar och eventuellt färdigställandeskydd ser ut och villkoren. Vilka preskriptionsfrister finns att beakta?
Enligt 8 kap. 6 § har beställaren rätt till ersättning för kostnadsökningar om hävning skett. Kraven ska framställas senast 3 månader efter det att arbetena färdigställts.
Regelmässigt bör krav framställas för kostnadsökningar. Det kan också finnas tillgångar i boet. Ett råd är således att även kontakta konkursförvaltaren i dessa frågor.
Vid konkurs och hävning kommer det i praktiken inte att finnas någon kontraktspart att rikta garantianspråk etc. emot.
Vid konkurs (och hävning generellt) uppstår ofta frågor om vem som äger byggmaterial som förvaras, men som inte är inbyggt. Det generella rådet är att söka juridiskt biträde.
Se Högsta konkurssiffran på 20 år – byggbranschen hårt drabbad, publicerad 1 juni 2023.